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每家网吧的直营门店需缴纳诚信守法及产业发展基金30万元,  向政府红头文件挑刺

2019年9月12日 - 政策法规
每家网吧的直营门店需缴纳诚信守法及产业发展基金30万元,  向政府红头文件挑刺

  2009年7月28日,毛卫华、达丽娟、彭娟辉与喻平旺4位考生在武冈一中,参加了武冈市面向社会公开招录100名中小学教师笔试。两天后,成绩公布,4名考生均以优异成绩入围参加了面试,在面试中4名考生获得专业老师的肯定而以高分入围。

2017年9月26日中国政法大学法治政府研究院发布了《中国法治政府评估报告2017》,中国政法大学法治政府研究院副教授曹鎏介绍,在“红头文件”治理方面评估结果显示,市级政府的得分率总是高于所属职能部门和区县政府,“这也充分说明行政规范性文件法治化建设的重点和难点在基层,政府级别越低,规范性文件建设较为薄弱,问题较为突出的基本状况。”同时,曹鎏认为从全国范围来看,一些地方政府行政规范性文件法治化进程缓慢,短板明显,已经成为当前推进法治政府建设的重要制约。

  除了市级之外,各县(市、区)一级单位和组织也经常下发红头文件,他们能不能下发,需不需要备案呢?该负责人解释说:在郑州市所有有权制定规范性文件的单位都必须执行备案制度,接受监督,但备案的级别不同。《通告》中所列单位均为市本级或需要向市政府备案的单位,各县(市)区政府的组成部门及法律法规授权组织也可以发规范性文件,但他们不向市政府备案,而是向区政府备案。如果单位或个人发现违法制发规范性文件的,可以向市政府法制办申请审查,或者拨打67186315进行咨询举报。

但是,对审核主体、审核内容、审核方式等不够明确,也在一定程度上制约了“红头文件”的治理效果。

党的十八届五中全会审议通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》明确提出,要在今后5年努力实现法治政府基本建成的目标。法治政府要依法行政,并接受法律监督,而作为历史上形成的一种行政管理手段,“红头文件”却屡屡错位。

  2009年度湖南省最具影响力法治人物

像这样的从源头约束“红头文件”任性的立法听证会正越来越多。广州市政府法制办近年来将举办立法听证会制度化,一般每年选取1至2个社会关注度高、与广大市民利益切身相关的立法项目草案议题进行听证。

  规定:郑州市明确“红帽子”咋戴

现实中,一些地方法制机构“备案审查”,已形成固定做法。如2017年以来,贵州省政府法制办通过按月组织备案审查,共集中审查269件规范性文件,并将有关结果在门户网站上向社会公布等。

备案审查基本确立

  9、耒阳市委工作组赴深圳为百名农民工集体维权

2017年,贵州省政府法制办收到贵州省润黔水利商会关于各地州市、县政府及部门制发的《会议纪要》《通知》等形式的规范性文件进行合法性审查的申请,并收到省政府督查室转办反映修改、废止该类文件的网民留言。

  河南天坤律师事务所律师尹伟认为:红头文件所产生的很多问题,比如红头文件与法律的关系不明确,往往是红头文件的效力大于法律,法律的执行还往往需要政府部门发文来支持,等等,都离法治政府的要求有很大的距离。作为法治政府,不仅要在程序上约束红头文件,更重要的是要做好如下两点:

据新华社报道,近日,国务院办公厅印发了《关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》,要求建立健全程序完备、权责一致、相互衔接、运行高效的合法性审核机制,确保所有行政规范性文件均经过合法性审核。

近年来,随着法治政府的不断建设,“法无授权不可为”正成为政府行政的基本理念,而长期被公众诟病、认为“于法无据”的“红头文件”也首当其冲,全国各地纷纷清理废止“红头文件”。重庆清理规范性文件1874件,其中现行有效1187件,废止687件;宁夏对现行有效的171件地方性法规、160件政府规章和344件规范性文件进行了清理,废止“红头文件”1300余件;广东省中山市废止1501件,修改304件行政文件,建立起行政文件正面清单……

  8、长沙城管公示罚没物资去向

在立法听证会上,15名代表对广州市住宅小区物业公司如何管理占用消防车通道停放机动车辆的行为、住宅小区是否该建微型消防站、地下空间是否该禁止使用明火等问题展开了热烈讨论。经过充分的意见表达,多数代表倾向物业公司要严管住宅小区消防车通道,有条件的住宅小区要建微型消防站,以及地下空间宜禁止使用明火。

  二是红头文件一旦出现与法律法规相违背的问题,一旦出现规定行政处罚、行政许可等越权的问题,公民、企业和社会组织等行政相对人,不仅可以就其损害的利益,向相关行政机关提出申诉,向人民法院提出行政诉讼,而且还可以就红头文件的合法性和合理性提出申诉,甚至向人民法院提出行政诉讼。而法院则可以就此对红头文件的合法性和合理性进行司法审查,并作出是否撤销的判决。当然,行政相对人也可以向人民代表大会提出立法建议书,建议人民代表大会对政府部门的红头文件进行立法监督。

治理“红头文件”,本质还是为了规制权力。在持续立法的基础上,构建“红头文件”合法性审核机制,为行政权力打造更坚固的制度笼子,指向一个行政必须依法、权利更有保障的法治政府。

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  按照湖南的市场行情及惯例,通过驾校考驾照,费用在3400元左右,而通过“直考”考取驾照,只要技术熟练不补考,只需花610元的考试费及工本费。

“中央立法是能够彻底实现对行政规范性文件全面、有效、统一规制的必要之举。”曹鎏建议参考《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》的基本思路,由国务院制定一部能够对行政规范性文件进行全方位规制的行政法规,具体内容应当涵盖行政规范性文件的界定、制定条件、制定主体、制定程序以及监督与问责等方面。

  一是从实体规定上来说,让红头文件的功能仅仅局限于政府内部,是机关内部行政性运作的文件。它主要是方便日常管理。如果红头文件面向社会,面向企业,面向公民,则不能有行政强制权力,不能规定行政处罚,而只能有建议、指导等功能。一旦涉及行政处罚、行政许可等权力,就应该用法律法规来规定。其理由是政府与公民、企业和社会组织之间,是平等的法律关系,而不是上下级行政关系。而政府内部有上下级行政关系。

合法性审核,如何规范程序乃是关键。根据《指导意见》,完善合法性审核的工作流程,规定起草单位报送合法性审核的材料要求,区分两种报送审核程序,明确规定合法性审核时限,一般不少于5个工作日,最长不超过15个工作日等,要求“不得以征求意见、会签、参加审议等方式代替合法性审核”“未经合法性审核或者经审核不合法的,不得提交集体审议决策”等,并规定了追责情形。明确“如何审”,有利于规范审核机关的具体操作,体现审核工作的权威性。

前不久,有媒体报道,河南省发改委、交通厅联合下发了《关于强化高速公路通行费征收管理规范联网收费行为的通知》,其中规定,河南省目前使用的缴费卡有效期为24小时,如果超出24小时,按全省路网最远端收取通行费。这份“红头文件”一出,立即引起很大争议,因为在现行的所有法律法规、行政规章中,均找不到超时收费的法律依据。“政府自创了一个名词,然后就开始收费。”这让社会公众很难理解。事实上,地方大部分行政收费的依据都来源于红头文件,真正在法律法规中能找到依据的少之又少。

  欧爱民在接受记者采访时表示,这个暂行规定违反了两点,一是违反上位法,公安部第91号令只对公民申领驾驶证规定了身体和年龄两个条件,并不要求必经驾校;二是违背《行政许可法》,增设了法律所没有的许可条件,另外《行政许可法》也规定政府不能强制性培训。据此两点,师生们提出了合法性审查申请。

为此,省法制办及时制发纠错通知,要求涉及此类行为的政府和部门要立即组织开展相关规范性文件修改、废止工作,立即停止执行违法的规范性文件,及时消除了由此带来的负面影响。

  今年2月份,郑州市扫黄打非工作领导小组的一纸红头文件,给许多想开网吧的人浇了一头凉水。

议论风生

前不久,最高人民法院发布了人民法院2015年度十大经济行政典型案例,其中一期案例引起了社会舆论的广泛关注。

  

一项公共决策的出台,要让公众以各种形式有序参与其中,这不仅能够提升立法决策的质量,更重要的是通过“众人的事情众人商量”的民主协商,让政策能够真正在执行中落地,避免新的问题产生。

  建议:红头文件不应有处罚、许可等内容

审视这次的《指导意见》,一个很大的亮点,就是规范了审核主体。从之前的做法看,对规范性文件的内部审核,既有行政复议机关,也有政府法制机构,而各个地方的做法也存在差异。根据《指导意见》,各级人民政府及其部门要明确具体承担规范性文件合法性审核工作的部门或者机构,并对不同层级、不同情形作出了规定。归口上的规范统一,有利于形成治理“红头文件”的合力。

但“红头文件”的制定流程往往天差地别,有的规范,有的只是经过主要负责领导的圈阅,还有的甚至是一把手“拍脑袋”的决定。这种简单的程序如何能把权力关进制度的笼子?剖析一些于法无据或者违反法律规定的“红头文件”的出台细节,我们不难发现,制定环节的疏于管理,正是这些奇葩文件能够“登堂入室”的重要原因。

  2008年12月7日,一封挂号信从湘潭大学寄出,寄信人落款为湘潭大学法学院副教授、法学博士欧爱民和该院的14名硕士研究生,邮寄地址是湖南省人民政府法制办公室。

治理“红头文件”首先要在程序上进行规范。如果在制定环节缺少必要的程序约束,那么行政机关的随意发文,就极易对老百姓的权益产生不利影响,对法治的破坏也是不言而喻的。党的十九大报告首次提出“依法立法”,无疑是对法制统一与合法程序价值的再次肯定。

  郑州市法制办负责人告诉记者:《通告》中,12个县(市、区)政府、82个市政府组成部门和法律法规授权的组织,可以依法制定在一定范围内具有普遍约束力,涉及公民、法人和其他组织的权利、义务的各种规定、办法、细则及其他具有规范性内容的文件,并于文件发布之日起15日内报市政府法制办备案,接受备案审查监督,看文件内容是否规范,是否有违法违规内容。而政府设立的议事协调机构,不具有行政主体资格的派出机构如某某领导小组、某某指挥部、某某领导小组办公室,均不得以自己名义制定具有普遍约束力的“红头文件”。

用“红头文件”合法性审核,给依法行政上“保险栓”

党的十八届四中全会提出,要加强备案审查制度和能力建设,把所有规范性文件纳入备案审查范围,依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件,禁止地方制发带有立法性质的文件。这无疑为清理和规范“红头文件”作出了顶层设计。而解决乱象的关键,不仅在于完善工作机制、健全监督制度,更在于强化法治思维和法治方式在行政行为的指导性作用,将违法的可能消灭在萌芽状态。记者
彭 波

来源:湖南广播电视台-《法制周报》

“红头文件”因往往套着象征权威的“红头”而得名,泛指政府机关发布的措施、指示、命令等非立法性文件,长期以来都是各级行政机关实施行政管理活动的重要抓手。

  规范性文件,被老百姓俗称为“红头文件”。现实生活中,“红头文件”满天飞,不少单位或组织“拿着鸡毛当令箭”,内容违法违规、相互之间“打架”……很多红头文件几乎成了“红色炸弹”,让人头疼不已。昨日,郑州市发布通告,明确了哪些单位可以发布红头文件,今后这个鲜亮的红帽子可不是谁想戴就戴了。

所谓治理“红头文件”,本质还是规制权力。

滥发的“红头文件”已经成为侵犯公民合法权利的“黑手”,但从实际国情以及现行行政体制的角度出发,完全取消“红头文件”并不现实。如何才能规范和管理好“红头文件”,使之在法律的框架内发挥好规范性文件应有的作用,而不至于错位、越权?除了从制定文件的源头治理外,发挥好备案审查的制度优势也是重要途径。

  法治小资料

2017年福建省政府将《福建省技术市场管理条例》等13件省级地方性法规、省政府规章列为废止项目,将《福建省行政事业性收费管理条例》等13件法规列为提请省人大常委会审议的项目,并将《福建省海洋环境保护条例》等28件列入计划;将《福建省矿产资源监督管理办法》等13件省政府规章列入修改项目。

  案例:一纸文件,开网吧得先交“买路钱”

明确审查内容,是《指导意见》的又一亮点。在今年5月份国务院办公厅《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》“列举规定”的基础上,《指导意见》又对行政规范性文件范围作了“排除规定”,明确“制定主体是否合法”“是否超越制定机关法定职权”“是否存在没有法律、法规依据作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的情形”等审核内容,对审核内容的精准定位,便于审核机关有的放矢,提高对规范性文件的审核效益。

“黑头不如红头,红头不如笔头”,“红头文件”乱象之所以屡禁不止、屡改屡犯,其中一个重要原因就是缺乏规范的出台流程和操作规范。在我国,有资格出台“红头文件”的部门可谓不胜枚举,从中央政府到地方政府,从国务院部门到企事业单位,甚至是乡政府、村委会都可以发布“红头文件”。而“红头文件”的表现形式也多种多样,通知、规定、意见、纪要都能够纳入到“红头文件”的范畴之中。因此,社会上普遍将“红头文件”视为政府的权威。

  7、湖南省司法厅组织开展“应对金融风险,促进富民强省”专项法律服务活动

短评:关键在约束权力任性

  这份文号为“郑扫(2012)1号”的红头文件,印发了“进一步加强网吧管理的办法”。其中办法第2条规定:郑州市各县(市)区文化行政主管部门对新申请设立的网吧要严格审批程序,除符合《互联网上网服务营业场所管理条例》和文化部关于网吧设立的相关规定外,还须满足6项条件。其中第5项条件是,每家网吧的直营门店需缴纳诚信守法及产业发展基金30万元。此外,还规定,凡是2011年12月31日前设立的网吧,包括连锁企业直营门店和单体门店,申请变更经营地址或其他事项的,也要符合第2条规定,也就是缴纳30万元。文件称,符合条件的将“优先办理审核审批手续”,对于不符合条件的,由辖区工商管理部门会同公安、文化等予以取缔。

就如何遏制“红头文件”乱象,在立法、司法和行政上都有动作。譬如,1999年制定的《行政复议法》,赋予了行政复议机关对规范性文件附带审查的权力;2015年新修改的《行政诉讼法》,明确司法机关可附带审查。

“‘红头文件’是指行政法规、规章以外的,各级政府和政府部门发布的具有普遍约束力的决定、命令,又叫‘行政规范性文件’。广义的‘红头文件’还包括各级党委和党的工作部门发布的规范性文件。”
北京大学法学院教授姜明安说,由于“红头文件”并不属法律法规,目前也没有统一的法律对此进行调整规范,所以其违法的概率比法规、规章要高得多。

  法学教授

据了解,4所高校最后形成省级地方性法规评估清理报告133件,省政府规章评估清理报告84件,评估清理报告共计320余万字。共提出法条修改意见4000余条,其中加强和改进政府立法工作的意见810余条,涉及立法结构调整、立法瑕疵补正、文字表达改进等诸多方面。

  此文件一出,立刻引来争议一片,很多网友在网上发帖,吐槽“红头文件”的威力。

□欧阳晨雨

最终,行政诉讼法中虽然没有将“红头文件”列入受案范围,但同时明确规定,公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的规范性文件不合法的可以一并请求对该规范性文件进行审查;人民法院经审查认为规范性文件不合法的,不作为认定行政行为合法的依据,并向制定机关提出处理建议。而这些规定,也被认为是“非常大的进步”。

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